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Como se explica en la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica de reforma del Código Penal, en donde se percibe bien la diferencia entre «delitos contra la propiedad» y «delitos contra el patrimonio», la revisión que aquí se lleva a cabo trata de “ofrecer respuesta a los problemas que plantea la multirreincidencia y la criminalidad grave”.

9.1. La reforma ha derogado el libro III del Código Penal, desapareciendo, pues, las faltas contra el patrimonio, de acuerdo con la tendencia existente al respecto en el derecho comparado. Sin embargo, ello no significa que todas esas infracciones desaparezcan, pues las defraudaciones patrimoniales, como es el caso del hurto, la estafa, la apropiación indebida, defraudación de fluido eléctrico, por ejemplo, que afectan a bienes jurídicos que forman parte del núcleo esencial de intereses protegidos por el derecho penal, pasan a integrar, junto con otras infracciones, la nueva categoría de «delitos leves» (art. 13.3), integrados por tipos atenuados del correspondiente delito, y castigados con pena de multa de uno a tres meses (ligeramente superior a la pena actual, que es de uno a dos meses de multa).

Aunque en el proyecto inicial se había decidido eliminar el criterio de establecer una cuantía para distinguir los supuestos de delito leve, finalmente se ha optado, siguiendo la postura defendida desde diversos grupos parlamentarios a través de sus enmiendas, por mantener dicho criterio, para delimitar claramente las infracciones constitutivas de «delito menos grave» (que son los que tiene prevista pena de más de tres meses y hasta 5 años de prisión, a partir de cuyo límite el delito ya es grave) y las constitutivas de «delito leve» (falta en el código anterior a la reforma), y ello por razones de seguridad jurídica y de mayor precisión posible en la descripción penal, permitiendo así que desde las primeras actuaciones pueda determinarse con claridad el procedimiento aplicable. Naturalmente, al ser ya tales infracciones constitutivas de delito, aunque tengan prevista una pena leve, equivalente a la prevista para las faltas del código anterior a la reforma, será posible afrontar con mayor eficacia la criminalidad reiterada o multirreincidencia en delitos contra la propiedad y el patrimonio, pues aunque a efectos de la reincidencia no se tomarán en cuenta los delitos leves (art. 22.8ª, párrafo 2º), sí generarán antecedentes penales (que podrán cancelarse a los 6 meses) y, por tanto, quedarán aquéllos registrados[2].

La multirreincidencia, muy frecuente en estos delitos, es un hecho que preocupa mucho, razón por la que se ha optado por reforzar la protección jurídico penal en este ámbito, introduciendo en el catálogo de circunstancias agravantes específicas del art. 235 una hipótesis especial de multirreincidencia, que determina la aplicación, no ya de la regla prevista en el art. 66.1.5ª, que prevé la pena superior en grado, sino a la imposición de una pena mayor aún, como es la que va de uno a tres años de prisión.

En cambio, se ha rechazado a lo largo de la tramitación la pretensión de introducción de la «profesionalidad» como circunstancia agravante del delito de hurto, muy dudosa desde la perspectiva constitucional del principio de culpabilidad. La Sentencia del Tribunal Constitucional 185/2014, de 6-11, con cita de su precedente (Sentencia 150/1991) ha recordado una vez más que no sería constitucionalmente legítimo, por ser contrario a aquel principio, un derecho penal «de autor» que determinara las penas en atención a la personalidad del reo y no según la culpabilidad de éste en la comisión de hechos, añadiendo que sería imprevisible, por extravagante, luego contrario al principio de legalidad, que un ciudadano resultara condenado o agravada su situación penal por algo no acreditado, es decir, en base a meras imputaciones, denuncias o presunciones derivadas, por ejemplo de antecedentes policiales, razón por la que concluye declarando que el párrafo 2º del art. 623.1 del Código Penal es constitucional, pero “en tanto se interprete que, para apreciar la reiteración, las faltas de hurto han de haber sido objeto de condena firme en otro proceso, o ser enjuiciadas y objeto de condena en el proceso en el que se plantee la aplicación de aquel precepto”. Por tanto, se rechazó con buen criterio la incorporación de la «profesionalidad» en la descripción típica, pues su aplicación sería contraria a un derecho penal basado en la culpabilidad por el hecho como el actualmente vigente en España y en los países de nuestro entorno cultural y geográfico. La agravación, pues, sólo puede venir de conductas acreditadas en sentencia firme, por más que puedan existir sospechas más o menos fundadas sobre la dedicación del sujeto a la comisión reiterada de delitos contra la propiedad.

En realidad, la cuestión planteada tiene ver con el permanente problema de cómo combatir eficazmente la peligrosidad del sujeto que una y otra vez repite la comisión del delito, algo muy frecuente en delitos contra la propiedad y el patrimonio. Y se trata siempre de encontrar una solución útil al problema planteado, pero que no sea injusta, aunque, ciertamente, la relación entre la seguridad y la justicia no siempre resulta fácil.

El instrumento que se viene utilizando para combatir este problema es el de la reincidencia como agravante genérica (lo viene haciendo desde el primer Código Penal de 1822) a través del art. 22.8ª, sometida, pues, a las reglas generales de la individualización de la pena (art. 66.1: aplicación de la pena en su mitad superior), y como agravante cualificada (art. 66.1.5ª), que permite la imposición de la pena superior en grado a la señalada por la ley para el delito (de ahí que se la haya denominado en la doctrina «superagravante»). Esta última reincidencia cualificada o multirreincidencia se refiere al supuesto del sujeto que, al delinquir de nuevo, ha sido condenado ya ejecutoriamente, al menos, por tres delitos comprendidos en el mismo título del Código, siempre que sean de la misma naturaleza.

Las líneas argumentales más utilizadas en la jurisprudencia del Tribunal Supremo para justificar la agravación han sido, básicamente, la mayor peligrosidad del autor, la mayor culpabilidad, bien por la conducta de vida, bien por el acto aislado, la insuficiencia de las penas impuestas por el anterior o anteriores delitos a efecto de la prevención sobre el delincuente, la insensibilidad hacia la pena, el desprecio y rebeldía del reincidente frente al ordenamiento, o la función preventiva de la agravante. El Código Penal también contempla un concepto de habitualidad (art. 94), con determinadas consecuencias, como, por ejemplo, que el sujeto no puede beneficiarse de la sustitución de la pena privativa de libertad (art. 88.1); incluso en la parte especial del Código aparecen ocasionalmente menciones a la habitualidad, formando parte del tipo penal, como en el delito de violencia en el ámbito familiar (art. 173), y en el Código anterior a la reforma, se preveía la conversión de faltas en delito  (arts. 147.1 – lesiones –, 234  – hurto –, y 244.1 – hurto de uso de vehículo –), con la finalidad de fortalecer la seguridad ciudadana frente a la delincuencia reiterada o profesionalizada. Lamentablemente, no se incluye en el Código Penal un concepto de peligrosidad, que debería asociarse, entre otros casos, a la «habitualidad criminal», que no se debe referir sólo, como ocurre en la reincidencia o la multirreincidencia, a la repetición del hecho, tal como aparece en el art. 94, sino también a que ésta haya creado en el sujeto un hábito o costumbre. A los delincuentes habituales, luego peligrosos, por su clara inclinación a delinquir, habría que tratarles como tales, aplicándoles las medidas de terapia necesarias para combatir tal tendencia hacia el delito.

La Sentencia del Tribunal Constitucional 150/1991, antes mencionada, confirmó la constitucionalidad de la agravante de reincidencia, y luego de recordar que se trata de una figura cuya naturaleza y fundamento es objeto de discusión en la doctrina y en la jurisprudencia, llegó a la conclusión de que “la Constitución  consagra sin duda el principio de culpabilidad como principio estructural básico del Derecho penal, de manera que no sería constitucionalmente legítimo un derecho penal de «autor» que determinara las penas en atención a la personalidad del reo y no según la culpabilidad de éste en la comisión de los hechos”, “pero la consagración constitucional de este principio no implica en modo alguno que la Constitución haya convertido en norma un determinado modo de entenderlo”. Esta Sentencia, pues, afirmó la constitucionalidad de la agravante de reincidencia, al mismo tiempo que reconoció el principio de culpabilidad como principio básico del derecho penal, entendido de manera que permite su compatibilidad con la previsión de aquella agravante.

Esta importante Sentencia fue muy comentada en la doctrina, en la que se ha puesto de manifiesto, muy atinadamente, que la agravante de reincidencia no resulta explicable por una mayor culpabilidad por el hecho cometido, sino más bien por la peligrosidad del sujeto, con una clara tendencia hacia el delito. No es de extrañar por ello que la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de mayo de 2000 hiciera la siguiente declaración: “La Sala cree oportuno poner de manifiesto que la agravante de reincidencia es un medio político-criminal inidóneo para resolver los problemas que plantea la peligrosidad del autor, y recuerda la necesidad de introducir en el Código penal, para estos casos, medidas de terapia social que permitan lograr aquellos resultados para los que la pena privativa de la libertad se ha mostrado ineficaz por las especiales características del autor”. La solución de estos casos, pues, de reiteración delictiva, no está en el agravamiento automático de la pena; la agravante de reincidencia, por sí sola no es un medio político-criminal idóneo para resolver la peligrosidad del autor. Sí lo es, en cambio, la medida de seguridad, concretamente la libertad vigilada, que permite lograr aquellos resultados que no han podido lograrse a través de la pena de prisión.

Lo cierto es que finalmente, por distintas circunstancias, en el proceso de reforma fue imposible alcanzar un acuerdo en materia de medidas de seguridad, a pesar de los intentos por mejorar la regulación vigente e intentar resolver más razonablemente el problema planteado por quienes tienen esa clara tendencia a repetir el delito, que no se resuelve aumentando la pena, sino con aquellas otras consecuencias jurídicas. Por ello, ante la imposibilidad de consenso, se ha mantenido la redacción de las medidas de seguridad  operada con ocasión de la reforma de 2010 (Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio), que introdujo en el Código Penal la libertad vigilada como medida de seguridad frente al delincuente peligroso, concretándose en una serie de limitaciones, obligaciones, prohibiciones o reglas de conducta, tendentes no sólo a la protección a las víctimas, sino también a la rehabilitación y la reinserción social del delincuente (art. 106), aplicable a los delitos de terrorismo y contra la libertad e indemnidad sexuales; en el texto final, no obstante, ha podido incluirse también respecto a los delitos de lesiones en el ámbito de la violencia de género y doméstica, delitos de homicidio y asesinato.

9.2. El tipo penal de hurto del art. 234, en cuyo apartado primero está contenido el tipo básico (apoderarse, con ánimo de lucro, de cosas muebles ajenas), referido a aquellos casos en los que la cuantía de lo sustraído exceda de 400 euros, pues si no excede de esta cuantía se tratará de un delito leve (apartado 2), prevé un supuesto agravado específico, consistente en la inutilización de dispositivos de alarma o seguridad instalados en las cosas sustraídas, hipótesis de una extraordinaria relevancia práctica, que debía ser objeto de tratamiento. En este último supuesto, la previsión es imponer la pena prevista en los respectivos casos previstos en los dos primeros apartados en su mitad superior.

9.3. Se modifica el catálogo de agravantes específicas del hurto, también aplicables en los delitos de robo con fuerza en las cosas, incluyéndose los supuestos de aprovechamiento de la situación de desamparo de la víctima (como sucede en las situaciones de catástrofe o calamidad pública), utilización de menores de dieciséis años, y casos en los que el sujeto ha sido ejecutoriamente condenado al menos por tres delitos comprendidos en el mismo Título XIII, siendo además de la misma naturaleza.

Con buen criterio se ha eliminado del Proyecto aprobado por el Congreso la circunstancia de «porte de armas», cuya viabilidad jurídico-penal como agravante específica del delito de hurto (art. 235.9º) y robo con fuerza en las cosas (art. 241.4, in fine), armas que, naturalmente, no se muestran por el sujeto, pues si así lo hiciera estaríamos ya en presencia del robo con intimidación, era altamente dudosa. Aquí hay que recordar la Sentencia del Tribunal Constitucional 105/1988, de 8 de junio, en la que se declaró inconstitucional el art. 509 del Código Penal “en cuanto se interprete que la posesión de instrumentos idóneos para ejecutar el delito de robo presume que la finalidad y el destino que les da su poseedor es la ejecución de tal delito”. Naturalmente, como esta y no otra era la finalidad del precepto, no que la acusación tuviera que probar en cada caso que el destino de esos instrumentos era el robo, el legislador optó finalmente por su derogación. Por tanto, el Tribunal Constitucional dejó claro que no era posible entender que la sola tenencia de instrumentos idóneos para ejecutar un delito de robo permitía presumir el especial destino a tal ejecución, pues ello sería contrario a la presunción de inocencia. Sólo es posible entender, y sería la única forma de interpretación del precepto, que ese especial destino del instrumento, por su poseedor, para el robo, corresponde probarlo siempre, como acontece con cualquier otro elemento inculpatorio, a la parte acusadora, con lo que se deja sin utilidad el precepto, pues la presunción deja de operar. Llevado lo anterior al «porte de armas», la conclusión no es otra sino la de su ineficacia y, por tanto, la necesidad de su supresión, porque de ningún modo podría entenderse que el porte de armas toma en consideración la peligrosidad potencial de quien da inicio a la ejecución de un delito patrimonial llevando consigo un arma que podría llegar a utilizar en cualquier momento, pues tal presunción sería palmariamente inconstitucional, por ser contraria al principio de la presunción de inocencia. El legislador penal, pues, ha actuado correctamente, pues no cabe duda que éste puede y debe definir una político criminal dirigida a reforzar la protección de la propiedad y, en general, la seguridad ciudadana, ambos protegidos en la Constitución, pero siempre en el marco de unos requisitos establecidos en la propia norma suprema, entre ellos el respeto del derecho a la presunción de inocencia, que impide toda interpretación que invierta la carga de la prueba sobre los elementos que integran el tipo penal.

La reforma ofrece una adecuada respuesta al grave problema que plantean actualmente los delitos patrimoniales cometidos en explotaciones agrarias o ganaderas con causación de perjuicios relevantes a sus titulares, infracciones cometidas en explotaciones en las que difícilmente es posible adoptar medidas eficaces de protección, circunstancia que es aprovechada para la comisión de estos delitos, y que conllevan la causación a sus propietarios de un perjuicio extraordinariamente elevado, muy superior al que corresponde a la mera valoración de los productos sustraídos, y son causa de una grave sensación de desprotección e inseguridad para quienes los sufren. Es razonable, pues, que se introduzca la correspondiente agravación en el art. 235.

Asimismo, debido al grave problema generado por la sustracción de cable de cobre de las redes deservicio público e interés general, también es razonable que se haya incorporado una agravación cuando los delitos de hurto o robo afecten a conducciones de suministro eléctrico o de telecomunicaciones, así como también de hidrocarburos. Y, del mismo modo, se ha incluido un tipo agravado en el delito de receptación (art. 298.2), cuando se trate de cosas o efectos de especial protección o cuya sustracción da lugar a un delito contra el patrimonio de mayor gravedad: con ello se pretende desincentivar tanto la sustracción de dichos bienes como su venta o tráfico ilícito.

Finalmente, otra hipótesis agravada se aplicará cuando el culpable participe en los hechos como miembro de una organización o grupo criminal dedicadas a la comisión de delitos de la misma naturaleza, un hecho de enorme preocupación social, que venía exigiendo una respuesta proporcionada a la mayor gravedad del hecho.

9.4. En cuanto al tipo penal agravado de robo con violencia o intimidación cometido en casa habitada del art. 242.2, se ha introducido la referencia, junto con la «casa habitada» a «edificio o local abiertos al público», por cuanto que la misma modalidad agravada está prevista en relación al delito de robo en casa habitada del art. 241.

9.5. En las modalidades agravadas del delito de estafa (art. 250), que son aplicables también tanto a la administración desleal como a la apropiación indebida, se ha añadido también, como en el art. 235, la agravante de multirreincidencia, en los mismos términos que en este último artículo.

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